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Sabemos da necessária proteção e defesa, inclusive prevista constitucionalmente^[1], do consumidor e sua presumida hipossuficiência^[2] econômica e técnica em relação aos prestadores de produtos e serviços, materializada em diversos artigos do Código de Defesa do Consumidor.

Talvez a mais importante delas consista na interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, prevista expressamente no artigo 47 da Lei Federal 8.078/90, que assim versa:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

Igualmente, o artigo anterior (46) expressamente desobriga o consumidor das cláusulas contratuais das quais não foi oportunizado conhecer do seu conteúdo, ou se de difícil compreensão, nos seguintes termos:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Durante muitos anos, viu-se quaisquer formas de solução alterativas de conflitos como procedimentos que dificultavam a defesa dos direitos do consumidor, sendo o único caminho a judicialização dos conflitos entre consumidores e fornecedores.

Assim – e, particularmente neste artigo, trataremos desta modalidade alternativa de solução de conflitos – a cláusula arbitral nos contratos de consumo foi tratada como cláusula nula, pois colocaria o consumidor em desvantagem excessiva em relação ao fornecedor em todas as situações em que estaria presente.

É bem verdade que nos contratos de adesão, em que o consumidor pouco ou nada pode opinar quanto às condições colocadas, mas tão somente optar por celebrar o contrato ou não, a incidência da nulidade tende a ser muito maior ante a imposição que ele representa.

E, na prática, era o que víamos em demandas que versavam sobre contratos que possuíam a cláusula compromissória arbitral. Invariavelmente, os pedidos formulados já continham a nulidade da cláusula arbitral simplesmente porque, no entendimento ali manifestado, já se trataria de condição abusiva a ensejar a impossibilidade da defesa dos direitos do consumidor.

Entretanto, não se pode, apenas pelo fato de existir a cláusula que prevê a solução de conflitos oriundos do contrato pela via da arbitragem, peremptoriamente taxá-la de abusiva, ilegal e nula de pleno direito, se dela conheceu e concordou o consumidor quando da assinatura do contrato.

Mais ainda: quando o consumidor aceita e participa do início do procedimento arbitral, aduzindo sua nulidade em processo judicial após estes fatos, demonstrando mínima aquiescência à cláusula compromissória de arbitragem.

Partindo desta premissa, a questão chegou até o Superior Tribunal de Justiça (STJ) através do Recurso Especial nº 1.742.547, cuja relatoria coube à Ministra Nancy Andrighi.

O caso em comento versava sobre demanda extinta sem resolução do mérito, na forma do inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil^[3], sendo esta mantida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG).

No Recurso Especial, que manteve as decisões anteriores, alegava-se a nulidade da cláusula compromissória por se tratar, no caso, de um contrato de adesão.

Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi destacou que “na hipótese dos autos, percebe-se claramente que os recorrentes aceitaram sua participação no procedimento arbitral, com a assinatura posterior do termo de compromisso arbitral, fazendo-se representarem com advogados de alta qualidade perante à câmara de arbitragem”.

Prosseguiu a Ministra aduzindo que “em vista da celebração de termo compromissório posterior ao contrato de compra e venda e, além disso, participaram ativamente do procedimento arbitral. Os supostos fatos novos deduzidos pela recorrente no curso da arbitragem não permitem que se afaste a jurisdição arbitral sobre a resolução do litígio instaurado entre as partes.”

Não se pode, portanto, ter como abusiva e ilegal, e consequente nula "de pleno direito", a simples existência de cláusula compromissória arbitral. É necessário que se demonstre a efetiva imposição por parte do fornecedor nos contratos de consumo para que sejam então declaradas nulas.

^[1] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor;

^[2] Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

^[3]Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]