Por Mariana Cardoso Martins e Rodrigo Rodrigues

Na última quarta-feira, dia 24/02/2021, o plenário do STF sedimentou entendimento de que é necessária lei complementar para a cobrança do DIFAL ICMS incidente sobre mercadorias vendidas na modalidade não presencial (e-commerce, televendas e congêneres), destinadas a consumidores finais contribuintes ou não do imposto.

Ao final do julgamento, que se deu a partir da análise do RE nº 1287019 e da ADI nº 5469, foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: "A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Em que pese o requisito da edição de lei complementar regulamentando a cobrança, os Estados sempre o fizeram com base em suas legislações internas, editadas em consonância com as disposições do Convênio ICMS 93/2015.

Muito embora nunca tenha existido lei complementar para essa finalidade, os Ministros do Supremo optaram por aplicar o instituto da modulação de efeitos para determinar que a inconstitucionalidade da cobrança só seja válida a partir de 2022.

Em outras palavras, a cobrança é indevida, mas pode continuar sendo feita pelos Estados até o ano que vem. Aos Estados também foi dada a chance de fazer a devida pressão no Congresso para que referida lei complementar seja editada nesse meio tempo, de modo que o entendimento exarado no julgamento caia por terra e a cobrança se legitime definitivamente.

Para os contribuintes que recolhem o DIFAL mas não repassam o ônus do referido complemento ao consumidor final, fica vedado o pedido de aproveitamento ou restituição dos valores recolhidos no passado, tanto ao Estado de origem como ao Estado de destino. Excluem-se dessa regra aqueles que possuam ações judiciais em andamento e aqueles que estejam no Simples Nacional, para os quais o recolhimento do DIFAL sequer seria aplicável.

A equipe tributária do CMartins está atenta aos desdobramentos do caso e se coloca à disposição da sua empresa para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.